德国水法发展对我国治水的借鉴意义

时间：2017-03-24 来源：中国环境管理

分享到：

本文从深受欧盟水政策影响的德国水治理的历史发展和基础理念出发，对德国《水平衡管理法》的法规框架和总则进行了阐述、分析与比较。德国经验表明，在法治框架下，依可根据持续性原则，对水事进行综合治理。只有根据可持续性原则和通过法治，才能长期确保水安全，维护人与自然的和谐，保持水体清洁和维护生态平衡，确保当代及后代人的环境与发展权。水事综合治理原则不仅要通过协调水体使用与保护之间的关系，来调整环保在相对于经济和社会的传统不平衡地位，更要遵循自然水循环的本质特征。建议我国在《水污染防治法》的修订中，需要基于我国现实技术支撑的易操作制度，来实践可持续性原则和水事综合治理原则，强化法律间的协调。同时，还在立法技术上提出了若干建议。

引言

本文从考察德国水治理的历史发展和法规框架及《水平衡管理法》(WHG)（以下简称《水法》）的总则规定出发，理解德国水治理理念。为了有助于我国水治理，本文尝试对我国水治理提出几点建议。

对我国水事治理的借鉴意义

本文基于德国《水法》的框架和历史发展情况及《水法》的总则规定，来思考对我国水治理的借鉴意义。要实施可持续水治理，需要更具体的原则来支撑和落实。基于对德国水治理和《水法》的理解中，有几点值得我国水事治理上思考的地方。

1、可持续性理念下的水事法治原则

首先，从国家法治的大背景下，水事监管法律是整个法律框架中的一个环节。对此可做多角度理解：①现行法律条文是基于长期历史发展而形成的，并仍在不断更新中。在法律的性质和内容上不断从私法向公法倾斜，在公法范围内又不断从经营管理法向现代环境法发展。②水事法规是一个纵向型的独立部门法，从宪法到民法和刑法，再到主要组成的行政法。并且水事治理同样还是技术性法律，这意味着除正式法律外，还需要对条例和技术性标准予以细化。③水事治理需要一种有序的法律框架结构。尤其是在全球化和区域化进程中，欧盟法、德国法以及州法对水事治理的有序分权与多层次框架合作机制，对我国环境治理上正在讨论与实践转型中的垂直与横向管理可能有一定的启示。

其次，水事法治是可持续理念的组成部分，只有法治才能确保长期稳定与安全，这需要以高质量的水事立法为基础。确保后代人的环境与发展权，是环境法立法的根本目的。为了人与自然的和谐，可持续性原则要求水事管理长期保持水体清洁和维护生态平衡。现代水事监管，尽管仍保留着一部分传统经济法的影子，但重点已经向现代环境法转型。从德国《水法》的立法目的和其发展过程可以知道，在经历了现代环境法的绿化后，考虑到生态系统的整体性，水法正在经历“生态化”的过程，水体保护和自然保护的关系变得日益紧密。这种发展趋势也正是我国的生态文明建设所要遵循的。另外，基于水体作为生态平衡的组成部分的认识，并对此加以保护，要求传统水事监管朝水体环境质量管理导向转型。在法律原则上，从原来可持续原则作为环境法中预防原则的体现，可持续性原则日益独立，相对于预防原则主要强调减少对人类和环境的风险，而可持续原则集中在长期维护和改善自然资源的角度。

2、水事综合治理原则

一般而言，在恰当的调控能力保障下，当定位于较大空间、更宽领域、更长时期，就更有行动能力。从欧盟自身的发展、欧盟水治理领域的政策发展以及中国大尺度的调水看，都是这样的明证。水事综合治理原则不仅需要调整环境保护相对经济和社会方面的传统不平衡地位，要协调水使用与保护之间的关系，而且要符合水循环的自然特征。通过强化行政区域间水治理上的合作，以流域整体系统性为理念，甚至可把河口和沿海水域统一纳入水法体系。

综合管理首先是多种利益和专业的协调综合。综合水体治理理念是对可持续水治理的实施，在基于对水的自然属性和社会属性的科学认识的基础上，协调好经济、社会与环境之间的利益平衡，即统筹兼顾生活用水、生产用水和生态用水。综合水体治理理念还要求整合水资源与水环境、利用与治理的分割，统一考虑水量与水质、取水与排水、水面与陆地的问题，只有在确保不会对水体（从水生态综合的角度）造成明显影响的情况下才予以批准用水。除非有重要的社会公共利益，但对此需要考虑特定补偿性措施。同样，《水框架指令》立法理由第38项中强调：“各成员国需要将经济手段作为其措施计划的一部分。应按照谁污染谁付费的原则，考虑供水与水处理服务的成本回收问题，包括与对水生环境的破坏和负面影响相关的环境成本与资源成本。为此，有必要在流域区内水资源长期供需预测的基础上对供水与水处理服务进行经济分析。”

流域管理需要超越行政区域、实践流域统一管理理念，包括把沿海水体纳入整体考虑。例如，德国很早就把沿海水体的保护引入到《水法》中，我国水法规定沿海水体适用《海洋环境保护法》的规定，但根据流域综合管理原则，更需要将沿海水资源纳入《水法》统一保护范围。正如欧盟《水框架指令》制定原则第17项中所表明的，“一项有效而统一的水政策，必须考虑邻近海岸与河口或海湾内或内海的水生态系统的脆弱性，因为流入其中的内陆水体质量，对它们的平衡状态具有很大的影响”。从物质流的角度，自然水循环作为物质的运输途径，最后把陆地上的化学品和其他过量物质携入海洋，尤其是在沿海一带。从这个意义上来说，地表径流其实是作为污染物传输途径，从整个物质循环来看，海洋是过量（有害）物质的最终聚集地，并造成长期不利影响。《海洋环境保护法》是从区域生态系统的角度对海洋水体进行的规范，但不影响水法从对作为环境媒介的水体进行统一管理的角度出发，对沿海水体进行规范。它是相互交叉的，海洋水体的管理同样有需要适用水法的基础性规定。

另外，流域管理实质上是综合治理理念在空间上的体现，它遵从水体本身的自然特征。但针对人类社会的管理在历史形成的区域管理是根本性的。流域管理与区域管理的关系，应当这样来理解：区域管理是基础，流域管理是一种理念，需要区域管理部门在管理实践中予以充分考虑。因此,区域管理部门在实践流域管理的理念中，主要是跨区域与同流域的水管理机构的信息共享与决策协调。在德国《水法》第7条中首先明确划定了十大流域单元，并且要求各州的水体保护管辖机关，出于流域水体管理利益，不仅在国内还应当与欧盟成员国和非欧盟成员国的管辖机关协调管理规划和措施计划。

3、适应认知与技术持续更新的水事法治

随着人类认知的扩展，同时因为水功能的不断发现，冲突加剧，水在多个层面上突显有限性。而《水法》必须要解决这种多层面上的利益冲突。在私法和公法都十分发达的德国，在水权统一和系统化进程中，不管是19世纪末《德国民法典》的制定，到1957年德国《水平衡管理法》的颁布，还是20世纪末欧盟《水框架指令》的制定，在与水相关的私法权益领域的规范逐渐收缩，且都侧重于公法监管领域，这体现了水治理从私法向公法转变的趋势。

我国仍在从公法向私法转变行进，这有一定的历史必然性（因为我国之前的私权和私法体系仍然很羸弱，没有明确私权或私法体系不可能有先进的公法体系），但有必要把握发展趋势。另外，我国作为单一制国家，与欧盟权力体系有很大不同，就像《水框架指令》，它的直接规范对象是成员国，而不是作为欧盟“条例”有对欧盟公民直接的适用效力。其次是欧盟和德国整体上，在经济、社会和环境保护上都比我国先进，正是因为其在20世纪60年代自发主动地质疑经济无止尽的增长可能性，才萌生了现代环境保护理念、政策与法律，并提出了可持续发展理念。而我国的现代环境政策与法治更多的是外生型和精英型，从社会整体上可能只有到了现在这个时刻，才是萌生我国本土内生的环境保护共识时刻。前期发展过程中所引进和催生的我国环境政策与法律，一方面在实践中因不符合社会现实，不着地气的法规要求未能真实履行；另一方面当我国工业化进程发展到一定程度、在面对当下比西方国家更大规模和更具威胁性的环境问题时，现有的环境政策与法律却早已产生了耐药性。

环境政策与法律是一个实践导向型的领域，我国正在尝试的地方环境质量达标和省以下环境垂直管理体制，在根本上来说涉及宪法层面的问题。但政府多层治理的结构变化必然会影响涉水权利和义务的重新分配，而地方立法权限的扩张，会导致权利和义务的区域差异，从而又会影响市场的一体化。除了权利与义务的不断调整与发展外，在对作为自然现象的水循环的法律干涉上，也在不断扩展：从点源污染监管向面源污染监管，从排放源头监管到与整体环境质量达标相结合，从后果归责到全过程、全社会共同治理，当然这也是需要科技与信息技术发展作为法律证据来支撑的。

所以水治理其实也反映了整个现代社会治理的复杂性。对于环境领域的治理体制与机制改革，需要在整个社会的大框架、大背景的相互协调下发展。对此，顶层设计与实践创新间需要不断的螺旋型循环进步。

4、在法治框架下的治水一体化

在《中华人民共和国水污染防治法》修订的现实下，尤其是《水污染防治行动计划》发布后，水环境管理从原来的个案监管和总量控制向以水体环境质量导向转变，这更加突显了与《中华人民共和国水法》的紧张关系。对这两者的科学理解是我国水事管理进步的根本所在，流域统一管理和水事综合管理理念是水事监管的绿化与生态化的基础。水管理需要科学技术与法律制度的相互促进，水事法律制度只有基于对水事科学的进步认识，才更符合事实，也更有权威和更易执行。同时，法律又为科技提供了顶层设计与框架，《水框架指令》将水管理提升到了生态保护和流域整体保护的高度，极大地促进了欧洲各国在水事科学上的投入，产生了丰硕的研究成果，并推动了水体治理。

2002年修订的《中华人民共和国水法》和2008年修订的《中华人民共和国水污染防治法》在水事治理的系统性和生态保护方面的作用都极为有限，甚至需要防范在《中华人民共和国水法》与《中华人民共和国水污染防治法》修订过程中导致进一步分化。促进水治理的系统化，水法法典化可以是一种形式或者框架，也可以是分步骤进行的，尤其是水污染防治作为水治理的核心领域需要有一定准备。修订《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国水污染防治法》应当同时展开，在可能的条件下制定《中华人民共和国水事管理综合法》。在新的修订中，应尽可能地促使立法过程的透明化，并最大范围地把水相关利益方纳入修订程序中，只有充分的利益表达和冲突，才能保证充分考虑现实利益冲突，增加法条的执行性。我国在水利工作中很大程度上把水的资源利益与环境利益对立了起来，加剧了水利与环境保护部门的实践分割。水资源、水环境概念的使用在一定程度上违背了水法统一综合进行管理的理念。基于综合水体保护的理念，水事监管不仅要超越水质与水量的分割，还要增加水体特征与水体状况这类综合的概念作为基本的水事治理对象。

在水事治理上，私法与公法的紧密衔接和合理的法律制度设计也起着重要的作用。我国的水事治理，不仅在科技和空间发展上出现了多期迭加的问题，而且在水事法治理论上，传统私法上的水权制度、向公法为主的现代环境法机制以及在向程序性权和信息权利保障和生态系统性保护的转型，因为我国私法理论和实践不足，而现代环境保护政策与法律的外生型早产，形成了一幅错综迷茫的图案。实际上这也是法治的多期迭加。在水事治理上，不仅需要加强私法理论的研究，同时也需要以实践为导向构建自己的环境法行政执行机制（尤其是以行政许可和行政强制为主的环境行政权限体系），而对于在宣传上很热烈的公益诉讼和程序性权利，尽管需要密切关注，但以国家行政权力为核心的行政监管制度建设才是基础和核心。

5、对水事立法技术上的建议

整体上，《中华人民共和国水法》与《中华人民共和国水污染防治法》中都没有专门的条款对其法规中的基本概念予以明确定义。一系列规则、原则和标准的适用前提，是有一个可以容纳各种情况的权威性范畴的概念体系。二者的统一能有效地避免涉水法规的分裂与矛盾。统一的水法基础概念能有效地避免部门利益在立法中过于突出。可以明确“水体”是水法的规范对象，而不再是水这种物质，对水体使用的规范要超越水使用，还要包括河岸建设、对水流的影响，而其中核心概念就是“有害的水体改变”。这种有害不再只是水质、水量，还包括水体的水文物理、化学和生态状况，是指水体特征的改变。水法中的概念体系重构，不仅可借鉴德国及欧盟的水法概念体系，同样也是基于法律规范的理论要求、水统一管理的事实需要、水法体系性的根本要求以及水体保护与管理的实践发展的需要。

另外一个立法技术是有关附件。水法作为一种技术性要求很强的法律部门，对于具体技术性的规定很需要有附件来加以明确。另外，在我国水事治理上，对于流域的划分其实是没有正式的法律基础的，对此，德国《水法》附件二明确标示了流域划分地图，可以借鉴。

最后还涉及行政法规和地方立法。这方面既是法规一体化的体现，又是立法技术性要求很高的。哪些领域留给行政法规，哪些领域留给地方立法，因为我国水情和水治理的特殊性，这些问题仍然是值得进一步研究的。

本文为《中华人民共和国水污染防治法》修订项目的研究成果之一。